[고등법원 : 한의사 면허를 가지고 있는 자가 침술 구술을 실시할 수 있는 법적 근거가 없다는 판결]

단기 4292년(1959년) 행 제 62호 판결

원고 ○○○

피고 서울특별시장

우소송 대리인 변호사 ○○

우소송 부대리인 변호사 ○○○

우 당사자 간 행정처분취소청구사건에 관하여 좌와 같이 판결한다.

주문

피고가 단기 4291년(1958년) 10월 27일자로써 원고의 침술·구술 영업자 주소이전계(屆)를 반려한 처분은 이를 취소한다.

원고가 서울특별시 내에서 침술·구술영업을 할 수 있는 공법(公法)상 권리가 있음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

사실

원고는 주문(主文) 동지(同旨)의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 원고는 일정시(日政時) 평안남도지사로부터 단기 4269년(1936년) 7월 13일 제29호로써 침술영업면허를, 단기 4270년 5월 20일 제98호로서 구술영업면허를 각 취득한 자인 바, 단기 4291년(1958년) 9월8일 서울특별시에 침술 구술영업자 주소이전계를 제출한 바, 피고는 동(同)년 10월 27일,

이전계는 면허발급한 관할구역내에서만 할 수 있다.

귀하의 면허증은 타 도지사 발급인 까닭에 접수할 수 없다는 이유로 우(右)이전계를 반려하였다.

그러나 안마술 침술 구술 영업 취체 규칙 제4조가 면허를 발급한 관할구역내에 국한한 것이 아님은 안마술 침술 구술 영업취체 규칙 취보수속 제5조 제2항, 제7조 제2항, 제8조 제2항에 의하드라도 명백한 바이므로, 원고는 서울특별시내에서 침술 구술 영업을 할 권리가 있고 또 따라서 피고가 한 서상(叙上) 주소이전계 반려처분은 위법이다. 그래서 원고는 단기 4291년(1958년) 11월 8일 보건사회부 장관에게 그 시정을 구하기 위하여 소원을 제기한 바 아직 표결이 없으므로 부득이 본소청구에 이르렀다고 진술하고 피고 답변에 대하여 안마술 침술 구술 영업취체 규칙 취보수속(取报手続, 취급 절차와 처리 수속)이 훈령(訓令)인 사실, 단기 4285년(1952년) 4월 3일자 보건사회부 장관의 통첩(通牒)이 있은 사실은 인정하나 우훈령(右訓令)이 변경된 사실은 없다.

또 원고가 한의사 면허를 가지고 있는 사실은 인정하나 동(同)면허를 가지고 안마술 침술·구술영업을 할 수는 없는 것이라고 진술하고 입증으로 갑제1내지(乃至) 제4호증을 제출하고 을제1호증의 성립을 인정하다.

피고소송대리인은 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로 원고주장 사실 중 피고가 원고주장과 같은 처분을 한 사실, 이에 대하여 원고가 그 주장과 같은 소원을 하였으나 아직 표결이 없는 사실은 인정하나 기여(其餘)의 사실을 부인(否認)한다.

안마술 침술 구술 영업취체 규칙에 의한 영업허가 권한은 서울특별시장급 각 도지사에 있고, 동(同)면허는 발급 특별시급 도일원(道一圓)에만 유효이고 타관할지역에서는 효력이 없다. 원고가 주장하는 안마술 침술 구술 영업취체규칙 취보수속(取报手続)은 훈령(訓令)으로서 하부관청에 시달한 예규(例規)인데 단기4285년(1952년) 4월 3일자로 보건사회부 장관은 우리나라 독립 후의 제반 사태에 비추어 우예규(右例規)를 변경하여 신법령이 재정될 때까지 안마술 침술 구술 신규면허를 금지하고, 기면허증 소지자는 특별시 또는 도내에서는 이전할 수 있으나 갑(甲)도에서 을(乙)도에로는 해당 면허를 교환할 수 없다고 시달하였으므로 하급관청인 서울특별시장급 각 도지사는 우예규(右例規) 통첩(通牒)에 의하여 행정사무를 취보(取报)하여 왔고 또 취보할 수 밖에 없다. 또 원고는 한의사 면허를 취득한 자로소 별도로 칩술 구술 면허를 득할 필요없이 침술 구술을 실시할 수 있는 자이므로 본건 소송을 할 이익(利益)이 없다. 따라서 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고, 서울특별시내에 있어서는 서울특별시가 안마술 침술 구술 영업취체규칙 제4조에 의한 이전계를 접수하는 관서로 되어있는 사실은 인정한다고 진술하고 입증으로 을제1호증을 제출하고 갑호 각증의 성립을 인정하다.

이 유

심안(審按)컨대 원고가 단기 4291년(1958년) 9월 8일로서 서울특별시에 침술 구술 영업자 주소 이전계를 제출한 바 피고가 동년 10월 27일 우(右)주소 이전계를 반려한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증에 의하면 원고가 단기 4269년(1936년) 7월 13일 일정치하(日政治下) 평안남도 지사로부터 침술 영업면허를 받은 사실, 동(同) 제2호증에 의하면 단기 4270년(1937년) 5월 20일 동 도지사로부터 구술영업면허를 받은 사실을 각(各) 인정할 수 있는 바, 안마술 침술 구술 영업취체규칙에 의하면 동(同)면허권자는 각 도지사로 되어 있으나 동(同)영업자가 주소를 이전할 시는 관할관서에 계출(屆出)하면 족하기로 되어 있고 영업구역에 관한 제한규정이 없으며, 또 동(同)규칙이 총독부령인 점을 종합하면 원고는 서상(叙上) 침술 구술 영업면허의 효력으로서 서울특별시내에서 침술 구술 영업을 할 수 있는 공법(公法)상 권리가 있고, 또 따라서 서울특별시가 동(同)규칙 제4조에 의한 주소이전계를 접수할 관할관서임을 피고가 다투지 아니하는 이상 서울특별시는 응당 우(右)주소 이전계를 수리하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고가 원고의 제출한 주소이전계를 반려하였음은 동(同)이전계를 불수리(不受理)한 처분으로서 위법이라 하지 않을 수 없다.

피고는 원고가 한의사 면허를 가지고 있는 자이고 한의사 면허를 가진 자는 침술 구술 면허 없이 침술 구술을 실시할 수 있으므로 본건 소송을 할 이익(利益)이 없다고 주장하나, 한의사 면허를 가지고 있는 자가 침술 구술을 실시할 수 있는 법적근거가 없으므로, 피고의 해주장(該主張)은 채용할 수 없다. 과연 그러하다면 원고의 본소청구는 이여(爾餘 그 밖)의 점에 대하여 판단할 것 없이 이유 있으므로 이를 인용(認容)하고 소송비용부담에 관하여 행정소송법 제 14조 민사소송법 제 89조를 적용하여 주문(主文)과 같이 판결한다.

단기 4292년(1959년) 9월 4일

서울고등법원 특별 제 1부

재판장 판사 ○○○

판사 ○○○

판사 ○○○

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대법원 1961.10.19. 

선고 4292행상 122 판결 

[행정처분취소][미간행]

【판결요지】

한의사는 면허없이 침술, 구술을 시행할 수 없다. 

【참조조문】

의료법 제5조 

【전 문】

[원고(피상고인)] 주순일 

[피고(상고인)] 서울특별시장(소송대리인 변호사 한복) 

[원심판결] 서울고등법원 4292 행 62호 동년 9.4. 선고 판결 

【주 문】

본건 상고를 기각한다. 

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】

피고 소송대리인의 상고 이유는 별첨 상고이유서와 같다. 

상고이유 제1점에 대하여 

원심판결 이유에 의하면 원심은 안마술침술구술영업취체규칙(이하 취체규칙으로 약칭한다)에 의하면 동 면허권자가 각 도지사로 되어 있으나 ① 동 영업자가 주소를 이전할 시는 관할관서에 신고하면 족하기로 되어 있고 ② 영업구역에 관한 제한규정이 없으며 ③ 동 규칙이 총독부령인 점을 종합하여 각 도지사의 면허는 관할도 외에도 효력이 있다는 판단을 한 뜻이 분명한 바 전현 원심이 설시한 ①②③만으로써도 각 도지사 관할 외에 효력이 있다고 판정할 수 있을뿐더러 동 취체규칙을 시행키 위한 규정으로 보이는 동 취체규칙취급수속 제5조 제2항, 제7조 제2항, 제9조 제2항의 규정을 보더라도 도지사의 면허가 그 관할 도 외에 미치는 것을 전제로 하는 것으로서, 이는 곧 원심과 같이 동 취체규칙 자체로써 도지사의 면허가 관할도 외에서도 유효하다는 결론을 내릴 수 있다 할 것이니, 원심에 소론과 같은 법률해석을 그릇한 위법이 없다. 

동 제2점에 대하여 

일건 기록에 의하면 보건사회부장관의 통첩이 있었고 이에 부응하는 성립을 인정하는 을제1호증이 있으며 이에 대하여 원심이 하등 언급이 없음은 명백하나, 상고이유 제1점에서 설명한 바와 같이 동 취체규칙에 의한 도지사의 면허가 관할도 외에 효력을 가진다는 것은 동 취체규칙 자체로써 추출되는 결론이고, 동 취체규칙취급수속의 규정은 이 결론을 뒷받침함에 끝이고 동 취급수속의 규정으로 인하여 창설적으로 동 취체규칙에 의한 도지사의 면허가 관할도 외에 효력을 가진다는 뜻이 아니므로 소관부 장관의 통첩으로서는 그보다 고위에 있는 법령인 동 취체규칙에 의하여 생하는 법률적 효력을 제한이나 폐지할 수 없다고 할 것이니 결론에 있어서 원심의 판단유탈은 원심판결 파기의 이유가 되지 않는다. 

동 제3점에 대하여 

한의사의 면허를 가진 자는 면허 없이 침술 구술을 실시할 수 있다는 법적 근거가 없으니 소론은 독자의 견해에 불과하다 할 것이고 이와 동 취지의 원심판단은 정당하니 원심에 심리부진의 위법이 없다. 

이상 이유에 인하여 논지는 모다 이유 없으므로 본건 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤